Con miras a anticiparse a los acuerdos de la Habana sobre rendición de cuentas de máximos responsables de graves crímenes contra los derechos humanos y el DIH perpetrados en el marco del conflicto armado, y con el efecto de eludir estos eventuales compromisos asumidos en este proceso, el Ministerio de Defensa ha propuesto al Congreso una serie de iniciativas de reforma legislativa y constitucional que buscan ampliar el Fuero Penal Militar y garantizar la impunidad para máximos responsables en la Fuerza Pública implicados en estos crímenes de sistema.

Estas medidas, que se suman a iniciativas similares presentadas por el partido del expresidente Uribe, -con la cuales se han venido reforzando en el proceso de discusión legislativa-, contradicen compromisos internacionales del Estado Colombiano en materia de derechos humanos, desconocen abiertamente recomendaciones reiteradas de 12 relatores y titulares de mandatos de procedimientos especiales de Naciones Unidas y de pronunciamientos en contrario del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Para impulsar estos proyectos de reformas legislativas y constitucionales de ampliación del fuero penal militar, el Ministro de Defensa, reunió el pasado 6 de febrero a la bancada mayoritaria de la coalición nacional en el Congreso, delante de cerca de 50 altos mandos de las Fuerzas Armadas, para solicitarles la aprobación de las "iniciativas del sector defensa", pues solo de esta manera podrían "cumplir su misión constitucional de preservar y proteger los derechos de todos los colombianos y a tener claridad sobre los alcances y las limitaciones en el marco del conflicto armado y seguramente en un escenario de posconflicto".

Con estas iniciativas abiertamente inconstitucionales y en contravía de mandatos internacionales en materia de derechos humanos, el Ministerio de Defensa ha creado una verdadera avalancha de reformas legislativas en el Congreso, para garantizar su aprobación por cualquier medio posible, generar presión constante y desgaste ante la Corte Constitucional para su inducir su aprobación y llevar al cansancio a quienes desde los movimientos democráticos, otros gobiernos e instancias internacionales de derechos humanos, han expresado de manera reiterada e insistente su desaprobación a estas iniciativas.

Con estas propuestas no solo se busca extender la competencia de la justicia penal militar más allá de los delitos propiamente militares para abarcar las violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, sino que se excluyen las normas del derecho internacional de los derechos humanos en las actuaciones de la Fuerza Pública y en la investigación y juzgamiento de sus conductas delictivas. Además, se impone una interpretación laxa y deshumanizada del derecho internacional humanitario que prioriza la ventaja militar sobre la protección del derecho a la vida de los civiles y los propios contendientes fuera de combate, y con esta versión del DIH a la colombiana, se terminan descriminalizando la mayor parte de las infracciones al derecho humanitario para que muertes y lesiones a la vida y los bienes de civiles (comprendidos los "falsos positivos") puedan ser exonerados como "blancos legítimos", muertes válidas "en situación de hostilidades", "objetivos militares", "errores militares" o muertes ocurridas bajo la "convicción de que el sujeto pasivo era un blanco legítimo". De aprobarse estas iniciativas gran parte de los llamados falsos positivos dejaran de ser considerados delitos, a la vez que se ordena que en el término de un año los casos que no se encuadren en las nuevas disposiciones normativas, vayan a la competencia de la justicia penal militar. Adicionalmente se ordena que los jueces y fiscales que se ocupan de estos casos reciban una "formación y conocimiento adecuado" de esta nueva interpretación amañada del derecho internacional humanitario.

Son 7 las "iniciativas del sector defensa" que han sido puestas a consideración de la agenda legislativa y que se discutirán de manera simultánea y en contravía de los presupuestos de lo avanzado en el punto sobre víctimas en el proceso de la Habana:

1. Proyecto de Acto Legislativo 167 Senado / 122 de 2014 Cámara. Aprobado ya en 4 de sus 8 debates durante el 2014, se espera sea aprobado en el I semestre de 2015. Traslada todas las infracciones al Derecho Internacional Humanitario (salvo 6 excepciones, casi todas inaplicables por no estar tipificadas, como sucede con las ejecuciones extrajudiciales, la violencia sexual y el genocidio) a la competencia de la justicia penal militar. Cierra el camino a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en la investigación de estos crímenes al considerar que tanto en la justicia militar como en la ordinaria, de manera exclusiva "se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario". Otorga un plazo de 6 meses para que todos los casos donde no se cumplan los nuevos supuestos de competencia se trasladen a la justicia castrense.

2. Proyecto de Ley 085 de 2013 Senado / 210 de 2014 Cámara. Con el pretexto de reestructurar la justicia penal militar y policial, traslada alrededor de 170 delitos de la legislación penal hacia la justicia penal militar, dentro de los cuales quedan claramente todos los tipos de homicidio, homicidio agravado y homicidio en persona protegida, bajo los cuales se llevan todos los casos de "falsos positivos". Aunque excluye las "ejecuciones extrajudiciales", nada excluye pues estas no están tipificadas, como igual sucede en varias de las otras 6 excepciones. Priva a la justicia ordinaria de su competencia para investigar las violaciones al Derecho Internacional Humanitario y las pone bajo la competencia de la Justicia Penal Militar. A la vez crea una verdadera división o destacamento especializado al interior de las Fuerzas Armadas que se ocupará de la investigación, procesamiento y juzgamiento de los miembros de las propias tropas, denominado "Cuerpo Autónomo de Justicia Penal Militar y Policial" integrado miles de miembros activos y en retiro de estas fuerzas, que controlarán, en cabeza de los oficiales de superior graduación, todos los cargos de jueces y fiscales penales militares, lo mismo que los cargos administrativos y los que se crean para conformar el nuevo CTI militar.

3. Proyecto de Ley 129 de 2014 Cámara. Reproduce casi en su integridad el anterior proyecto de Ley Estatuaria sobre Justicia Penal Militar que se cayó en la Corte Constitucional al declararse inexequible el Proyecto de Acto Legislativo 02 de 2012 que le daba sustento. Establece para jueces y fiscales, tanto en la justicia penal militar como en la ordinaria, una interpretación obligatoria de las normas del Derecho Internacional Humanitario. Deja en manos de los mandos la interpretación de cuando las conductas de civiles constituyen "participación directa en hostilidades", para autorizar contra ellos operaciones militares (derecho de matar) y la valoración de cuándo se pueden destruir bienes civiles o vidas de civiles con tal de que "no sean excesivos con relación a la ventaja militar directa y concreta" que pretendan alcanzar. Se establecen además nociones laxas de lo constituye un "objetivo militar" y un "blanco legítimo" con gran peligro para la vida y la integridad de los civiles. Se desconoce la pauta básica del DIH que previene a los contendientes detener antes que herir, o herir en vez de matar, y se autorizan medios y métodos de combate que prioricen aniquilar militarmente al adversario. Hace inaplicable la "responsabilidad del superior" por jerarquía de mando, y se exonera así la responsabilidad del perpetrador si la muerte o lesión "ocurrió en el planeamiento, preparación o ejecución de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública" o si el militar que la perpetró "tenía la convicción errada e invencible de que el sujeto pasivo era un blanco legítimo", o si fueron muertes o lesiones "ocurridas en situación de hostilidades" pretextos todos ellos que tendrán como consecuencia que no se consideren delitos o no se investiguen todos los casos pasados o futuros que antes si se penalizaban bajo la consideración de ser un "falso positivo".

4. Proyecto de Acto Legislativo 133 de 2013 Senado (medidas para combatir los grupos criminales armados y organizados). Para continuar proyectando una versión aniquilatoria de las normas del DIH hace una interpretación acomodaticia de la noción de "parte en un conflicto armado interno" para crear la ficción de que para su desmonte o confrontación se exigen métodos que "requieran la acción armada de las Fuerzas Militares por cuanto afectan o ponen en peligro a la ciudadanía y a las instituciones, y por tanto se requiere la acción armada de las Fuerzas Armadas". La finalidad implícita de este proyecto fue anunciada por el comando de las Fuerzas Militares al anunciar que a partir de la aprobación de este proyecto se podrán utilizar bombardeos para enfrentar a las Bacrim y otros grupos delincuenciales. La segunda finalidad explicita en el texto de la ley es buscar la exoneración de miembros de la Fuerza Pública por muertes de civiles y personas fuera de combate en acciones contra las Bacrim u otros grupos delincuenciales, mediante la mencionada aplicación de la interpretación que descriminaliza las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, a pesar de que de manera contradictoria expresa que estos grupos jamás pueden ser considerados sujetos del DIH. Aunque las organizaciones de defensa de los derechos humanos han solicitado que el desmonte de los grupos paramilitares sea efectivo, combatirlos con con métodos que tergiversan las restricciones y límites previstos en el DIH pondrá en riesgo, aun en el post conflicto, la vida y la integridad de la población civil.

5. Proyecto de Acto Legislativo sobre Fuero Penal Militar del Partido Centro Democrático. Propone es una consagración ilimitada de lo que se entiende como "acto del servicio", para que dejando de estar referido a conductas relacionadas con los delitos típicamente militares llegue a comprender cualquier acción ilegal de los miembros de la Fuerza Pública, para asignar su investigación, acusación y juzgamiento al fuero penal militar. Además de las conductas delictivas en operaciones militares, considera también como "infracciones al derecho internacional humanitario" las cometidas en desarrollo de las operaciones policiales de control del orden público, y propone que las normas del DIH se interpreten a la luz de los protocolos y reglas utilizados en las operaciones militares, de modo que muchas de sus infracciones dejen de ser consideradas delitos. No solo a la Fiscalía se le impide investigar penalmente a los militares sino también a la Procuraduría se le impide adelantar investigaciones disciplinarias a los miembros de la Fuerza Pública, delegando esta facultad a los propios miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.

6. Proyecto de Acto Legislativo 09 de 2014 (Centro Democrático). Crea el Tribunal Nacional Pro Tempore que tendrá como función principal, a solicitud de la parte interesada, la de revisar, en única instancia, las sentencias condenatorias proferidas por los tribunales ordinarios contra los miembros de la Fuerza Pública, por delitos cometidos por los mismos a partir del 1º de enero de 1.980 y hasta 12 años después (2026). Garantiza así impunidad por un lapso "pro tempore" de 46 años. La justificación es la supuesta "parcialización" de la justicia ordinaria en contra de los militares, pero a pesar de que en la mayoría de los casos contra de militares, y especialmente, de los altos niveles, jamás terminan en condena, la revisión que prevé solo la dispone para los que terminaron en sentencia condenatoria. El tribunal estaría integrado por 9 miembros, de los cuales al menos 3 deben ser oficiales de la Fuerza Pública en retiro. Ordena además que a los militares condenados se les conmute la pena por prisión domiciliaria, a los procesados se les ponga inmediatamente en libertad, y a los que hipotéticamente llegaren a ser condenados, que pasen la condena en locaciones militares.

7. Proyecto de Justicia Transicional para Miembros de la Fuerza Pública. Anunciado públicamente por el Ministro de Defensa, aún no se conoce su contenido, pero ya expresó que los criterios de justicia transicional para miembros de la Fuerza Pública tengan el propósito de que "...aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que pudieron tener problemas en el marco del conflicto, tengan soluciones definitivas", y se adecué a "la necesidad de blindar a la Fuerza Pública".

Es evidente que todas estas iniciativas de reforma legal y constitucional buscan eludir, del lado del Estado, la obligación de esclarecer, reparar, investigar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad de sus propios agentes, especialmente de quienes han llevado las máximas responsabilidades en estas prácticas. Por esta razón, la Coordinación Colombia – Europa - Estados Unidos llama al Gobierno Nacional a asumir una postura responsable y coherente con su declaración de que el proceso de paz no será utilizado para propiciar impunidades, y proceda por ello a retirar y negar su apoyo a tales iniciativas. El Congreso de la República debe abstenerse así mismo de aprobar tales iniciativas que atentan contra el orden constitucional y las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y los derechos de las víctimas de estos crímenes.

El Ministerio de Defensa debe dejar su reiterada e incoherente insistencia en la presentación de proyectos de reforma constitucional y legal que refuerzan el "Pacto de Silencio" que hasta el día de hoy han impedido el esclarecimiento de la responsabilidad estatal por la mayor parte de los crímenes de Estado en el marco del conflicto armado y la represión a los movimientos sociales, entre los cuales se cuentan cerca de 35.000 desapariciones forzadas y los más de 6 mil casos de "falsos positivos" perpetrados a partir del año 2000.

Las organizaciones de derechos humanos agrupadas en la Coordinación Colombia - Europa - Estados Unidos hemos insistido en que la búsqueda de salidas integrales para todos los actores del conflicto armado, incluidos los militares, debe permitir una rendición efectiva de cuentas por parte de los máximos responsables de los crímenes más graves perpetrados en el contexto del conflicto armado y la represión estatal que Colombia ha padecido en los últimos 50 años y que, en el marco de la justicia transicional hagan posible el desmonte completo y definitivo de las estructuras criminales que pusieron en práctica crímenes de sistema, y aseguren la reparación a las víctimas y las reformas institucionales para impedir la repetición de estas prácticas.

En el informe "Basta Ya" del gubernamental Centro Nacional de Memoria Histórica se referencia que a la responsabilidad conjunta de Paramilitares y Fuerza Pública se adjudica el 74,3% de las víctimas de los asesinatos selectivos, cuando el actor responsable fue identificado, y el 80% de las víctimas de masacres perpetradas por actores que pudieron ser identificados (Centro Nacional de Memoria Histórica. Basta Ya. Memorias de Guerra y Dignidad. Resumen. Bogotá: Julio de 2013 Pags, 96 y 98). Este porcentaje de responsabilidad de Fuerza Pública-Paramilitares sube notoriamente a un 83,9% de los casos en los casos de desaparición forzada de forzadas. El Registro Único de Víctimas registra que de este delito de desaparición forzada hay 25.007 víctimas registradas (Centro Nacional de Memoria Histórica. Basta Ya. Memorias de Guerra y Dignidad. Bogotá: Julio de 2013. Páginas 33 y 37), aunque informes más recientes de la Comisión Nacional de Búsqueda dicen que son cerca de 35.000 las víctimas de personas desaparecidas relacionadas con el conflicto armado.

Sin que nos mueva el ánimo de que las sanciones previstas sean largas condenas de privación de libertad, entendemos que la manera de encarar los crímenes, aún no esclarecidos, y que implican a servidores del Estado, incluidos los más altos responsables, implican un tratamiento diferenciado a los miembros de la Fuerza Pública en el marco de los mecanismos de justicia transicional, que reconozca su mayor nivel de responsabilidad, dada además su condición de garantes de los derechos de los ciudadanos, el incumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, y la magnitud y gravedad de los crímenes perpetrados contra la población en el marco del conflicto armado y el ejercicio de la represión estatal, lo mismo que de su responsabilidad en la conformación, entrenamiento, cooperación y actuaciones coordinadas de las estructuras criminales paramilitares.

Consideramos por ello, que el trámite de las mencionadas iniciativas legislativas de ampliación del fuero militar, dificultan la discusión sobre un modelo de Justicia Transicional en el marco de los parámetros establecidos por las partes en la Mesa de la Habana en relación a las víctimas y obstruyen un abordaje de la Justicia Transicional orientada a restaurar a la sociedad de los daños causados tras 50 años de conflicto y que pasa necesariamente por el imperativo de buscar el máximo de verdad posible como derecho irrenunciable de las víctimas y de la sociedad a conocer que sucedió, por qué sucedió y quienes fueron los responsables.

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