Tras más de cincuenta años de conflicto armado ha quedado claro que no ha sido solo una confrontación entre grupos insurgentes y las fuerzas estatales, sino que en el han estado involucrados sectores empresariales y políticos, los cuales no solo se han tendido una participado determinante contribuyendo a la comisión de graves violaciones a los derechos humanos para proteger sus intereses, entre ellos la acumulación de grandes extensiones de tierra.
En nuestro país, se ha logrado documentar que en las regiones con mayores intereses económicos de sectores del empresariado nacional e internacional, interesados en la explotación de recursos naturales, fueron fuertemente golpeadas por grupos “paramilitares” que bajo la apariencia de lucha contra insurgente cometieron gravísimas violaciones a los derechos humanos en contra de la población, dando lugar al desplazamiento y al despojo de las tierras que luego han sido utilizadas para la implantación de megaproyectos de agroindustria, minero energéticos o ganaderos, entre otros.
A pesar del estrecho vínculo de sectores empresariales con el conflicto armado, no se han realizado investigaciones exhaustivas lo que ha facilitado que al día de hoy no se haya esclarecido la magnitud de dicho relacionamiento y su responsabilidad en las gravísimas violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario.
La FGN sigue sin investigar las confesiones de los postulados en la jurisdicción especial de Justicia y Paz que evidenciaron la alianza y la participación de más de 120 empresas con las estructuras paramilitares, entre las que se encuentran: Drummond, Chiquita Brands, Postobón, Ecopetrol, Termotasajero, la Federación Nacional de Ganaderos y comerciantes, bananeros y ganaderos de Urabá, que fueron señaladas de financiar sus crímenes y ayudar a la expansión del proyecto.
Sin embargo Justicia y Paz no se ocupó de profundizar en las investigaciones para lograr el esclarecimiento de la responsabilidad de los terceros civiles y de los empresarios esto debido a que a esta jurisdicción solo se le otorgaron facultades para juzgar la responsabilidad de los combatientes y no de los financiadores y colaboradores.
Esta jurisdicción ordenó la compulsa de 15.291 copias para que en la justicia ordinaria se investigara a terceros civiles vinculados con hechos relacionados con el conflicto, muchos de los cuales hacen parte del sector empresarial del país.
Al día de hoy no existen avances importantes en la investigación, judicialización y juzgamiento de estos actores. Esta es otra deuda que la fiscalía General de la Nación tiene con la sociedad y con las víctimas, esto a pesar del grupo especializado de Fiscales e investigadores creados a finales del año 2015 con el propósito esclarecer este tipo de criminalidad. Al día de hoy no existen resultados tangibles. ¿Qué información, qué pruebas puede remitir la Fiscalía General de la Nación a la Jurisdicción Especial para la Paz cuando a pesar del tiempo transcurrido desde que los crímenes fueron cometidos, no se ocuparon de investigar los hechos y avanzar en la recolección de evidencia que permitiera sustentar la responsabilidad de los empresarios?.
En la actual coyuntura de nuestro país y para poder avanzar en la construcción de paz y en las garantías de no repetición, es imperioso develar estas responsabilidades, máxime cuando estos terceros continúan teniendo el poder económico en los territorios más afectados por las violaciones a los derechos Humanos.
I. Normas de implementación y desarrollo del Acuerdo Final frente a terceros responsables de violaciones de DDHH
El 26 de septiembre de 2016 se firmó en Cartagena y posteriormente fue sometido a plebiscito el 2 de octubre de 2017 el Acuerdo para la terminación del conflicto. Como resultado del proceso electoral, en el que se produjo una victoria del “No” por un bajo margen, se desarrolló una fase de renegociación del Acuerdo en cada uno de sus puntos hasta la firma del nuevo Acuerdo Final de Bogotá, el 24 de noviembre de 2016. En el Congreso, el Acuerdo final se refrendó con un resultado de 205 votos a favor y cero en contra (75 en Senado y 130 en la Cámara) con el aval de la Corte Constitucional en Sentencia C-699 del 13 de diciembre de 2016.
Desde la fecha de refrendación del acuerdo en diciembre de 2016 se han expedido 35 decretos, tres leyes y tres actos legislativos , siendo de interés para esta audiencia la ley 1820 relativa a las amnistías y el acto legislativo 01 de 2017 que crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR). Asimismo, todavía está pendiendo de trámite legislativo la ley estatutaria que regulará el procedimiento ante la JEP.
Frente a estas normativas queremos señalar 4 puntos que consideramos más significativos y que van en contravía de las obligaciones previamente mencionadas; estos son: i. el carácter de determinante y activa de la participación del tercero; ii. el artículo constitucional transicional 5, lagunas y posible vulneraciones al derecho de las víctimas a la verdad; iii. la incapacidad de la Jurisdicción Especial para la Paz de citar a comparecer a terceros y iv. las reparaciones por parte de empresas.
Como lo ha manifestado el Tribunal Superior de Justicia y Paz de Medellín en el caso contra Mancuso “los paramilitares operaron con el imperativo de ejercer el control territorial a cualquier costo, imponer violentamente un nuevo orden social y defender la propiedad privada a sangre y fuego, con el auspicio de militares y ganaderos”, sin embargo no necesariamente puede ser probada su colaboración eficaz y decisiva en la comisión de una violación de DDHH.
En este sentido es menester recordar que, de las compulsas hechas por los jueces de Justicia y Paz contra empresarios o empresas, menos del 4% los empresarios tienen una participación determinante, aunque sí clara con el fenómeno del paramilitarismo y reconocido por los mismos postulantes. En el resto de los casos, la compulsa de copias se realizara por ser cómplices de violaciones de DDHH, lo que ya los sacaría de la JEP. Asimismo, en un 81% no fue posible relacionar el financiamiento o colaboración con el actor armado con la comisión de una violación a DDHH. En este sentido, solo en las 85 menciones de dichas compulsas donde es posible que la colaboración iba dirigida a la comisión de una violación a DDHH, se podría probar que la participación fue “decisiva” en la realización del delito .
i. Carácter determinante y activa de la participación
Desde el primer acuerdo de La Habana, el que se hizo público a través del comunicado del 23 de septiembre del 2015, se incluyó como de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz el juzgamiento de los terceros, lo que ocasionó que el Consejo Gremial Nacional, que agrupa a los sectores empresariales más importantes de nuestro país, evidenciara la preocupación de sus agremiados que veían que podían terminar siendo juzgados en la jurisdicción. Sus preocupaciones se tradujeron en presiones al ejecutivo para que se introdujeran cambios en lo acordado. Producto de ello, en la renegociación posterior, se introdujeron algunas modificaciones, de esta manera se conservó la competencia para conocer de los casos de los empresarios pero se incluye una redacción que limita su responsabilidad y las posibilidades de ser investigados y juzgados, al señalar que solo aquellos que se confirme tuvieron una participación activa y determinante en la comisión de graves delitos podrán ser objeto de sanciones, y aquellos que no tuvieron una participación activa y determinante en la comisión de los crímenes más graves y representativos podrán hacerse merecedores de tratamientos especiales como la renuncia a la persecución penal.
A pesar de que en acuerdo no se incluyó una definición de “activa y determinante”, el acto legislativo 01 de 2017 que crea la Jurisdicción Especial Para la paz, se ocupa de definirlo señalando que: “…Se entiende por participación determinante para estos efectos aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados…”
Preocupa esta definición pues su interpretación puede dar lugar a que se facilite la impunidad de la responsabilidad empresarial, al exigirse tener que probar i) el nexo causal entre la colaboración y la acción particular desplegada por el grupo armado, y ii) que la acción particular fue eficaz y decisiva para su accionar.
Cumplir estas exigencias para poder imputar la responsabilidad, hará imposible atribuírsela a los sectores empresariales, además se dejará por fuera la responsabilidad de los financiadores, pues no bastará que se acredite los aportes sino que tendrá que demostrarse su relación eficaz y decisiva con la conducta criminal en particular. Con ello se garantizaría la impunidad de los crímenes que cometieron, se imposibilita el conocimiento de la verdad y no se otorgan garantías de no repetición al garantizarles a los sectores empresariales que continúen ejerciendo el control económico y social en los territorios.
Frente a esta cuestión existen dos referencias normativas. Por un lado se encuentra artículo 28 de la ley 1820 que determina que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tendrá competencia para adoptar las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema, frente a “quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere el artículo 23 de esta ley incluyendo, la definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos” (negrita fuera del original).
A su vez, el artículo constitucional transitorio 16 (sancionado por medio del Acto Legislativo 01 de 2017) en su inciso 2 determina que Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrá dar dichos beneficios a quien no haya participado en forma activa o determinante y definió participación determinante como “[…] aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados”.
Así las cosas, podrían ser excluidas del conocimiento de la JEP aquellas conductas de financiación, apoyo, colaboración de manera autónoma, si no se prueba la relación eficaz y decisiva del tercero con la comisión de un determinado crimen, limitando así fuertemente la persecución penal de terceros responsables de violaciones a DDHH y manteniendo así el status quo ya mencionado
A lo anterior se suma el cambio introducido por el acto legislativo 01 de 2017 en el cual el gobierno nacional decide restarle valor probatorio a los informes que lleguen a ser presentados por la Fiscalía, los órganos de control, las organizaciones defensoras de los derechos humanos y las víctimas, ante la Jurisdicción Especial para la Paz. De forma arbitraria y unilateral se introdujo en el Acto Legislativo que “la Sala y Sección no podrá fundamentar sus solicitudes y decisiones exclusivamente en los informes recibidos, sino que deberán corroborarlos a través de otros medios de pruebas”.
El proceso de paz constituye una ventana de oportunidad para la rendición de cuentas sobre la responsabilidad de sectores empresariales con el conflicto armado, pero de una inadecuada reglamentación del funcionamiento de la JEP puede convertirse en una frustración que no permita construir las bases para avanzar en una paz sostenible.
ii. Artículo constitucional transicional 5, lagunas y posible vulneraciones al derecho de las víctimas a la verdad
A su vez, esto se refuerza al observar que, más allá de que en el caso en cuestión la norma pareciera crear la ilusión de que la jurisdicción ordinaria es una jurisdicción más represiva que la JEP, al observar los datos de impunidad en la misma se puede llegar a la conclusión de lo opuesto. En este sentido, como lo ha reconocido el mismo Fiscal General de la Nación el 1 de agosto de 2016, existe una tasa de impunidad del 99% en la jurisdicción ordinaria . A esta tasa se le suma las dudas que existen frente a la eficacia de las investigación realizadas por medio de la actual Fiscalía General de la Nación, visto el arresto realizado el 27 de junio de 2017 por hechos relacionados con corrupción develados por el departamento de Justicia de USA, del, hasta el momento, director de la unidad de anticorrupción de la misma Fiscalía .
iii. Incapacidad de la Jurisdicción Especial para la Paz de citar a comparecer a terceros
Frente a este punto ambas normas analizadas regulan la materia. Por un lado, el artículo constitucional transitorio 16 (sancionado por el acto legislativo 01 de 2017), determina que “las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”. Por el otro lado, el artículo 28 de la ley 1820 ya mencionado determina que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tendrá competencia para determinar beneficios penales sólo frente a terceros que se presenten voluntariamente ante la JEP dentro de los primeros 3 años de funcionamiento de la misma.
En este orden de ideas se observa cómo la JEP carecería de competencias para citar a comparecer a terceros responsables de violaciones de DDHH y su competencia iniciaría sólo en virtud de la comparecencia voluntaria de los terceros. Si a dicha limitación se suma el carácter preferente de la JEP frente a otras jurisdicciones, y por consiguiente la incapacidad del fuero ordinario de investigar y sancionar a los terceros (artículo constitucional transitorio 5), se estaría en presencia de una violación al deber de investigar y sancionar a responsables de violaciones de DDHH.
Ha señalado la CorteIDH que las obligaciones derivadas del artículo 8 convencional (garantías judiciales) incluyen la obligación de avanzar en el establecimiento de la totalidad de los responsables de la comisión de una violación a DDHH. Así en el caso de la Masacre de la Rochela al examinar la relación entre las investigaciones y la ley 975 de 2005 (ley de Justicia y Paz) la CorteIDH señaló:
“194. Los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilación y con debida diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para asegurar este fin es necesario, […] que se esclarezca, en su caso, la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones que hicieron posible las violaciones. En tal sentido, son inadmisibles las disposiciones que impidan la investigación y eventual sanción de los responsables de estas graves violaciones” .
Esta preocupación se agrava con el último inciso del artículo constitucional transitorio 16 (sancionado por el acto legislativo 01 de 2017), en cual determina que “En el ejercicio de esas competencias, las mencionadas Sala y Sección no podrán fundamentar su solicitud y decisión exclusivamente en los informes recibidos por la JEP, sino que deberán corroborarlos a través de otros medios de pruebas” (negrito fuera del original).
Esto, como se adelantó en la solicitud de Audiencia, presentada el 29 de marzo de 2017, limita aún más la capacidad de la JEP de dar cumplimiento con las obligaciones internacionales relacionadas con investigación y sanción y desconoce de antemano que los informes que sean presentados, por ejemplo por la Fiscalía General de la Nación, puedan incluir pruebas que hayan sido previamente practicadas como parte de los procedimientos ante la justicia ordinaria o permanente o ante los órganos del Sistema, por ejemplo “informes técnico forenses como los elementos materiales asociados al cadáver que se puedan encontrar en el lugar de las exhumaciones” (parágrafo del artículo constitucional transitorio 4 creado por medio del Acto Legislativo 01 de 2017), que bien pueden constituir elementos que fundamentan la responsabilidad penal.
iv. Reparaciones por parte de empresas
Frente a este punto, y aunque como se observó previamente ya se ha avanzado nacional como internacionalmente frente a las reparaciones por parte de empresas por violaciones a DDHH, ni el Acto Legislativo ni la Ley 1820 regulan la cuestión; y sólo existe mención al deber de colaborar con la verdad, reparación y no repetición por parte del tercero.
Aunque dicha ausencia de regulación se explica con un estudio comparado de otros países que han dejado atrás conflictos armados o regímenes autoritarios, (tradicionalmente los procesos de justicia transicional se han centrado en la reparación directas por agentes armados estatales y no estatales), en la actualidad existe la obligación de las empresas de respetar los DDHH, lo que significa actuar con la debida diligencia para no vulnerar los derechos de terceros, y reparar las consecuencias negativas de sus actividades.
En este sentido, según los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar” de la ONU (aprobados el 21 de marzo de 2011 por la Asamblea General – A/HRC/17/31) la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos se aplica a todas las empresas independientemente de su tamaño, sector, contexto operacional, propietario y estructura. Sin embargo, la magnitud y la complejidad de los medios dispuestos por las empresas para asumir esa responsabilidad puede variar en función de esos factores y de la gravedad de las consecuencias negativas de las actividades de la empresa sobre los derechos humanos (principio 14).
Finalmente, para cumplir con su responsabilidad de respetar los DDHH, las empresas deben contar con políticas y procedimientos apropiados en función de su tamaño y circunstancias, para que, entre otras cosas, existan procesos que permitan reparar todas las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que hayan provocado o contribuido a provocar (principio 15). Por consiguiente, su omisión carece de justificación, vulnera el derecho de las víctimas a la reparación integral y va en contravía del desarrollo del derecho internacional.
Es importante mencionar además que el Acto Legislativo 01 de 2017 al regular la responsabilidad de mando en su artículo 24 se limita a establecer criterios para la responsabilidad penal de superiores militares, dejando por fuera la responsabilidad de superiores civiles cuando hubieran tenido autoridad y control efectivo sobre sus subordinados involucrados en crímenes graves contra los derechos humanos.
RECOMENDACIÓN: Destacando que el Acuerdo Final entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional ha excluido a los expresidentes de la República de la orbita de competencia de la JEP es importe no obstante que se establezcan criterios acordes con el derecho penal internacional sobre la responsabilidad del superior civil por crímenes perpetrados por sus subordinados (civiles o militares), cuando hubieran tenido mando y control efectivo o autoridad y control efectivo sobre los mismos. Esto es especialmente importante cuando se trata de autoridades civiles, locales o regionales con control de aparatos armados estatales, y en el caso colombiano, en el caso de las muy bien documentadas actividades de persecución hostigamiento, y agresiones sistemáticas perpetrados por los organismos de inteligencia militar y policial, cuyas estructuras de mando estuvieron generalmente conformadas por superiores civiles.
II. Recomendaciones
Atendiendo a las anteriores consideraciones, las organizaciones firmantes consideramos que con el propósito de lograr una adecuada implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz, que responda de manera eficaz y adecuada a las problemáticas existentes en relación con la judicialización de terceros responsables de violaciones de DDHH, al igual que para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado en la materia consideramos que se deberán tomar las siguientes medidas, entre otras:
• Pronunciamiento de la comunidad internacional, en especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, frente a la obligación estatal de investigar a todos los terceros responsables de violaciones de derechos humanos en aras de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la no repetición.
• Pronunciamiento de la comunidad internacional, en especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, frente a la necesidad de determinar la responsabilidad empresarial para la reparación de las víctimas.
• Seguimiento de la comunidad internacional, en especial de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al proyecto de ley estatutaria de la JEP con el propósito de que se garanticen de manera efectiva los derechos de las víctimas y el cumplimiento del Estado del deber de investigar a todos los responsables.
• Instar a la Fiscalía General de la Nación a continuar y acelerar las investigaciones contra terceros financiadores del paramilitarismo, incluidos todos quienes fueron objeto de compulsas en el marco del proceso de la Ley 975 de modo de poder presentar acusaciones sólidas y avanzadas ante la Jurisdiccción Especial de Paz hasta el momento en que las respectivas salas de la JEP tomen la decisión de avocar las investigaciones en dicha jurisdicciones
Cra. 47 # 53-45 Ed.
+60 (4) 4017462 – 4017635 – 5575153