SOBRE LA SENTENCIA T-760 Y LAS TUTELAS EN SALUD

Aporte del Dr. Everaldo Lamprea Montealegre que sirve de elemento de análisis para la crítica al 2° Proyecto de Ley Estatutaria de MinProtección

Sobre la Sentencia T-760 y el Proyecto de Ley Estatutaria que pretende “regular” el Derecho a la Salud

La Sentencia T-760 de 2008 tenía como uno de sus objetivos primordiales reducir el volumen de tutelas que desde 1995 crece a tasas exageradas. Baste recordar que entre 1999-2008 los casos de Tutelas se incrementaron en un 300%, llegando en 2008 a representar el 41,50% del total de casos de Tutela en Colombia, con lo cual el litigio en salud se ubicó en 2008 como la mayor causa de “litigiosidad” en el país no sólo en el área de la justicia constitucional y derechos fundamentales, sino en el sistema jurídico tomado en su conjunto (esto es, incluyendo la justicia ordinaria). La Sentencia T-760 de 2008 es la respuesta de la Corte a este crecimiento desmesurado de litigiosidad, el cual ha traído consecuencias desastrosas para la rama judicial –en términos, sobre todo, de represamiento de casos y carga laboral para los funcionarios judiciales–. Adicionalmente, la Sentencia T-760 es la reacción del alto tribunal a los desmesurados costos generados por la adjudicación del derecho a la salud. Con este pronunciamiento, la Corte reconoce que los jueces y los tribunales no son el medio idóneo para resolver conflictos surgidos por fallas institucionales y regulatorias al interior del sistema de salud. Por tal razón, el rol decisional de los Comités Técnicos Científicos –CTC– es fortalecido por esta providencia de la Corte. El resultado de la misma en términos de reducción de la litigiosidad en el derecho a la salud es notable. Mientras en 2008 se fallaron 142,957 Tutelas en Colombia, el número para 2009 se redujo a 100,490, lo cual representa –por primera vez en la historia de la Corte Constitucional– una reducción en el crecimiento porcentual de la participación de la salud en el agregado nacional de tutelas. Mientras en el periodo 2007-2008 el crecimiento de las acciones fue de 48,56%, en el periodo 2008-2009 cayó a -6,29%. Así, mientras en 2008 la tutela en salud tuvo una participación del 41,50% del total de tutelas falladas en Colombia en 2009 fue solo del 27,1%.

Pese a la significativa reducción de Tutelas, en 2009 los recobros al FOSYGA por medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS se dispararon. Mientras en 2008 los recobros por concepto de tratamientos no POS eran de COP 600.000 millones en 2009 llegaron a COP 2.500.000 millones. Cabe aclarar que la mayoría de los reclamos se tramitaron por comités técnico-científicos de las EPS.

Lo anterior significa que la tutela y los jueces, pese a ser un lugar no idóneo para resolver conflictos entre usuarios y aseguradoras, pueden ser considerados como órganos de decisión menos nocivo fiscalmente que los CTC, gracias a los cuales los recobros al FOSYGA alcanzaron cifras record. Esto nos lleva a sostener que no son los jueces, ni la tutela, ni la jurisprudencia progresista de la Corte los que pueden ser señalados (como hizo implícitamente el gobierno Uribe durante la expedición en enero de 2010 de los desafortunados decretos de Emergencia Social) como los motores del descalabro financiero del sistema de salud en Colombia. Esta simplista salida difumina los determinantes estructurales –tales como la desregulación de precios de medicamentos, disfunciones de entidades regulatorias como la CRES, la Superintendencia de Salud o el Ministerio de la Protección Social– que han llevado a que Colombia tenga la mayor litigiosidad en la región latinoamericana, por encima de países con alta litigiosidad en salud como Brasil o Costa Rica.

La salida entonces para la crisis del derecho a la salud, a la cual se ha llegado gracias a la desregulación del sector salud, es de tipo institucional. Esto es, no se trataría de acabar la tutela en salud de un plumazo, sino de irla reduciendo (hasta que eventualmente desaparezca) a través de la eliminación de las fallas regulatorias que llevan a la gente a interponer la Tutela. Creemos que la Corte Constitucional y los jueces serían los primeros en apoyar una reducción (o eventual extinción) de la Tutela en Salud a través de la eliminación de los condicionamientos estructurales de la misma. Algunas de las claves para la regeneración regulatoria y legislativa del sistema están en la misma Sentencia T-760. Otras tendrán que ser definidas en la deliberación democrática por la que debe pasar el rediseño del sistema de Salud. El ejemplo de países como Brasil en materia de contención de costos por motivos de litigio en salud, debe ser tenido en cuenta. Estudios como el de Mario Scheffer (2005) en Brasil han mostrado como las negociaciones entre el sistema gubernamental –a nivel federal y estatal– y Big Pharma para la adquisición de medicamentos fuertemente litigados (con especial énfasis en los antiretrovirales) ha significado una reducción de gasto público. Adicionalmente, la implementación de Consensos Terapéuticos desde 1996 (consensos terapéuticos) por parte del Ministerio de Salud Brasileño, se ha constituido en el patrón de referencia para la asignación costo-eficiente y epidemiológicamente razonable de tratamientos farmacéuticos –especialmente antiretrovirales–tanto para médicos como para jueces. Este tipo de consensos, en donde participen médicos epidemiólogos, jueces, economistas, funcionarios estatales, representantes de los pacientes, entre otros, es una necesidad aguda en Colombia. Y esta vía, es mucho más coherente que la propuesta de la 2° versión del proyecto de Ley Estatutaria que insiste en “regular” inconstitucionalmente el derecho a la salud.